劳动争议调解仲裁法专题七:随意给员工定性不能胜任工作败诉案
聊斋案例：张有喜原是一家大型国企的生产主管，专业技术和生产管理经验都很丰富。2005年1月，在熟人的推荐下，一家生产同类产品的民营企业和他签署了劳动合同，合同约定其工作内容为负责产品的生产的副老总，聘期3年，从2005年2月到2008年1月30日。合同还规定，前三个月为试用期，试用期内如果不能胜任工作，企业有权随时解除合同；试用期后如果不能胜任工作，企业有权提前30天通知解除劳动合同。

合同签订后，张有喜即回原单位协商一致并办妥为期半年的停薪留职手续。半年后停薪留职期满，张正式与原单位解除劳动合同。2006年12月，该民营企业主又想转产从事其他产品的生产，要求张有喜转为从事新产品的生产管理。由于不熟悉新产品新业务，张有喜对生产中出现的问题不能提供及时指导，致使新产品质量不好，退货率奇高，连续三个月都没有达到理想的销量。2007年5月，企业方书面通知张有喜：因其不能胜任工作，企业定于30天后解除劳动合同；合同解除时，按比例提前结算年薪。

因经济补偿金问题双方没法达成一致意见，张有喜向企业所在地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。经仲裁委员会庭前调解，企业与劳动者双方达到一致意见：向张有喜结算年薪，并向其支付二个半月的经济补偿金。

老杨说法：根据劳动法规定，用人单位与劳动者建立劳动合同关系后，劳动者而在试用期内不符合录用条件的，单位有权随时解除劳动合同；而在合同期内，即使劳动者不能胜任工作，单位也不能直接解除合同，而应该先对劳动者进行培训或者换岗，经培训或换岗仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同，而且也应当向劳动者支付解除合同的经济补偿金。劳动合同法生效前，因不能胜任工作由用人单位解除劳动合同的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定“用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”。劳动合同法生效以后，“最多不超过十二个月”的封顶数不再实行。

明知顾问：劳动合同试用期满以后，员工不能胜任工作不能解除合同？不是的，该做的做足了就可以解除。用人单位如果发现劳动者试用期满后不能胜任工作，法律规定可对其进行离岗培训或调整岗位。换句话说，其时劳动者不能胜任工作，用人单位可以不用与劳动者协商即予调岗。但前提条件是必须有量化的标准足以证明其“不能胜任”；经调岗后又有量化的标准证明其仍不能胜任的，用人单位“提前三十天以书面的形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”。由此可见，用人单位如果想要调整劳动者工作岗位，以依法制定的规章制度规定的量化的标准予以考核；不合格的，调整其岗位。如不具备如此条件，用人单位要调整劳动者岗位，必须与之协商一致；否则，调整其岗位就属违法行为。(杨建燎个人空间http://yangjl.goiee.com)